ALGUMAS OBSERVAÇÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

ou, Por que é tão difícil aceitar as garantias fundamentais

Por Maurício Sant’Anna dos Reis

Testemunho de um Menor. Honoré Daumier.

Eu ainda estava no mestrado quando em 2011, pouco antes da sua vigência, assisti a uma excelente palestra sobre a Lei nº 12.403/2011, proferida pelo Professor Aury Lopes Jr. As maiores inovações trazidas pela Lei àquela época eram as medidas alternativas à prisão, em que pese a crítica das quais eram passíveis ante a ausência de elementos cautelares em muitas delas.

Porém, havia um certo otimismo obliterado pelo realismo nelsonrodriguesano (a vida como ela é) do professor Aury. A lei era inovadora e respondia a anseios garantistas.

Naquele momento, o que mais me chamou a atenção da palestra foi a defesa do princípio do Contraditório aplicável às medidas cautelares, inclusive à Prisão. É bem verdade que em 2011 a lei ainda consagrava um tímido contraditório, porém avançava em meio às retrógradas disposições acerca das prisões provisórias. Na redação trazida originalmente pela lei em 2011, dispunha o § 3º, do art. 282 do CPP o seguinte (grifo meu):

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

Da mesma a previsão do art. 287: Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.

Ou seja, antes de prender, o réu deveria ser intimado da medida.

Os detratores das garantias de pronto apontaram pela inexequibilidade do contraditório ante o risco de fuga. Ok, para ser razoável, não é improvável que alguém intimado a se recolher à prisão preventiva, por exemplo, tente fugir. A saída, apontada pelo professor Aury na palestra me soou muito simples e razoável: detenção precária. Ou seja, o Estado cumpriria o mandado de prisão, porém o réu seria levado à presença do juiz para que em audiência analisasse ser o caso de prisão, substituição por medida alternativa, ou de liberdade provisória, como, aliás, já previa a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário desde 1969 e que foi formalmente promulgada em 1992.

Brilhante! Seria o momento ideal para garantir o contraditório e ao mesmo tempo a segurança jurídica de eventual prisão provisória.

Porém essa ideia não vingou . Para ser franco, a lei em sua essência, desde que iniciada a sua vigência, foi desvirtuada, como assinala, sempre que questionado, Thiago Minagé, ao observar que para o aplicador médio da lei, as medidas que deveriam ser alternativas à prisão se tornaram alternativas à liberdade.

Com efeito, até 2015, salvo iniciativas pontuais, propostas por magistrados comprometidos com a Constituição, nunca se cogitou seriamente no Brasil garantir o contraditório nas prisões cautelares. Nesse ano, após grandes esforços do Ministro Ricardo Lewandoski - então Ministro do STF e Presidente do CNJ, hoje Ministro da Justiça - foi publicada a Resolução CNJ 213/2015 que previa expressamente a realização de audiências de custódia em qualquer caso de prisão, a teor da dicção da Resolução:

Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão. […] Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução. Parágrafo único. Todos os mandados de prisão deverão conter, expressamente, a determinação para que, no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de organização judiciária local.

De se notar que, por motivos que saltam os olhos ante a obviedade, a preocupação primeva para realização da audiência é averiguar a perpetuação de tortura. Inclusive, a resolução descreve no Protocolo II mecanismos próprios e adequados para análise desses casos.

Mas, para além disso, e para o escopo dessa análise, me importa a referência a aferição da necessidade decretação da prisão provisória. No art. 8º, § 1º, claramente se observa a incidência da decisão acerca da prisão ou liberdade como objetivo da audiência de custódia.

§ 1º Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer: I — o relaxamento da prisão em flagrante; II — a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão; III — a decretação de prisão preventiva; IV — a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.

Esta é a famosa detenção precária da qual o Professor Aury se referia. Ora, o juiz ante a urgência e necessidade da medida decreta a prisão, porém essa é confirmada em audiência a ser imediatamente marcada. No ato, ouvidos acusação e defesa, aplica-se o dispositivo acima citado.

Apesar da constrangedora simplicidade da medida, na prática ela ainda tem pouca aplicação. Ou seja, mesmo quando é realizada a audiência de custódia, não é incomum que o juiz se negue a perquerir a necessidade da prisão preventiva, muitas vezes sob o argumento de que a decisão já foi tomada, apesar do evidente conflito com a Lei.

Não é por outra razão que o Superior Tribunal Federal na Reclamação 29303, reconhece a importância da Audiência de custódia, não somente para a necessária proteção da integridade física do preso, mas também para análise da necessidade da segregação. Dessa forma decidiu o STF (a Ementa vai transcrita na íntegra e grifada, eis que didática).

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO COM EFEITO VINCULANTE. ADPF 347-MC. NOTÓRIA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. POSITIVAÇÃO NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL. IMPRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM DECORRÊNCIA DE TODAS AS MODALIDADES DE PRISÃO. PREVISÃO EM DIPLOMAS INTERNACIONAIS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A indefinição sobre a obrigatoriedade de audiência de custódia em relação as demais modalidades de prisão, acarreta o prolongamento da sua não realização em extensão não limitada pelas normas internacionais às quais o Estado brasileiro aderiu e, principalmente, em descumprimento de recente determinação contida na legislação processual penal brasileira, com potencial de acarretar grave e irreversível inobservância de direitos e garantias fundamentais. 2. A temática acerca da audiência de custódia sofreu notória modificação fática e legislativa desde o julgamento proferido na ADPF 347-MC, tal como a regulamentação do tema pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução nº 213 de 15/12/2015) e, principalmente, o recente tratamento legal da matéria na legislação processual penal (arts. 287, 310, caput e §§ 3º e 4º do CPP, com redação dada pela Lei 13.964/2019 de 24/12/2019). 3. Não há dúvidas da imprescindibilidade da audiência de custódia, quer em razão de prisão em flagrante (como determinado expressamente no julgamento da ADPF 347), quer também nas demais modalidades de prisão por conta de previsão expressa na legislação processual penal (art. 287 do CPP, com redação dada pela Lei 13.964/2019 de 24/12/2019). 4. As próprias normas internacionais que asseguram a realização de audiência de apresentação, a propósito, não fazem distinção a partir da modalidade prisional, considerando o que dispõem a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Artigo 7.5) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9.3). Tais normas se agasalham na cláusula de abertura do § 2º do art. 5º da Constituição Federal. 5. A finalidade da realização da audiência de apresentação, independentemente, da espécie de prisão, não configura simples formalidade burocrática. Ao revés, trata-se de relevante ato processual instrumental à tutela de direitos fundamentais. 6. A audiência de custódia propicia, desde logo, que o Juiz responsável pela ordem prisional avalie a persistência dos fundamentos que motivaram a sempre excepcional restrição ao direito de locomoção, bem assim a ocorrência de eventual tratamento desumano ou degradante, inclusive, em relação aos possíveis excessos na exposição da imagem do custodiado (perp walk) durante o cumprimento da ordem prisional. 7. A audiência de apresentação ou de custódia, seja qual for a modalidade de prisão, configura instrumento relevante para a pronta aferição de circunstâncias pessoais do preso, as quais podem desbordar do fato tido como ilícito e produzir repercussão na imposição ou no modo de implementação da medida menos gravosa. 8. Reclamação julgada procedente, para determinar que se realize, no prazo de 24 horas, audiência de custódia em todas as modalidades prisionais, inclusive prisões temporárias, preventivas e definitivas. (Rcl 29303, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06–03–2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09–05–2023 PUBLIC 10–05–2023).

Não existe razão, portanto, para que não se realize a audiência de custódia em qualquer modalidade de prisão. É preciso que o judiciário cumpra a lei, os regulamentos e a jurisprudência, cabendo a nós, advogados, constrangê-los para que elas se façam cumprir.

Sites interessantes

Resolução Nº 213 de 15/12/2015

https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/2234

Resolução TJRS

https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2015/12/4ff613a6bfd7191b9361e626db9efcb9.pdf

Questões introdutórias

https://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario/audiencia-de-custodia/