Contratualização de Resultados na Administração Indireta, sobretudo nas Fundações Públicas: O Princípio da Eficiência à Luz do Artigo 22 da LINDB

1. Introdução: O Choque entre Diretrizes Estratégicas e a Rotina de Controle

A arquitetura da Administração Pública brasileira contemporânea, notadamente no âmbito da Administração Indireta — que compreende autarquias, fundações públicas e agências reguladoras — enfrenta um paradoxo operacional determinado pelo engessamento do gerenciamento da rotina do dia a dia.

Se, no plano superior da gestão (na Governança), o Chefe do Poder Executivo estabelece diretrizes políticas e administrativas dotadas de alto dinamismo, ao contrário na base da estrutura, os ordenadores de despesas (na gestão) operam sob um estado de permanente tensão decisória e receio interpretativo face à fiscalização dos órgãos de controle.

Transpondo o clássico magistério de Vicente Falconi (2014) sobre a dualidade entre o “gerenciamento pelas diretrizes” (definições estratégicas do Board) e o “gerenciamento da rotina” (no plano operacional), constata-se que a velocidade e a flexibilidade exigidas pelas diretrizes governamentais colidem frontalmente com a rigidez burocrática enfrentada pelo gestor no ambiente de execução.

Esse desalinhamento estrutural compromete a eficiência administrativa (BRESSER-PEREIRA, 1998). Ele converte o legítimo dever de prestar contas em apatia decisória, conhecido já há muito na literatura jurídica como o “apagão das canetas”.

2. O Paradigma Gerencial e os Contratos de Gestão Inócuos na Prática Brasileira

Esse descompasso estrutural resvala na eficácia dos contratos de gestão e dos termos de parceria firmados no âmbito da Administração Indireta. Conforme aponta a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2015), a contratualização de resultados deveria deslocar o foco dos órgãos de controle da mera legalidade estrita e formal para a aferição de metas reais de desempenho e eficiência.

Contudo, a realidade prática impõe ao gestor público um cenário de isolamento. Exige-se capacidade de superação operacional extrema sem que haja o devido respaldo institucional. Esse panorama é agravado pelo ceticismo presente atualmente nos órgãos de controle. Sob a premissa de um combate permanente à corrupção, eles adotam uma postura de desconfiança em relação às verdadeiras intenções do administrador (SUNDFELD, 2014).

Como resultado, o diálogo técnico entre controladores e controlados torna-se, em um primeiro momento, inviável. Cria-se, assim, um cenário paradoxal em que os debates acadêmicos sobre “melhores práticas” e “governança” revelam-se inócuos diante deste contrassenso da realidade prática do país.

De um lado, existem desvios éticos que deslegitimam a atividade administrativa. De outro lado, há uma fiscalização apegada ao formalismo que pune a inovação e impede a entrega do valor público.

3. A Hermenêutica da LINDB como Vetor de Equilíbrio e Eficiência Substancial

Diante desse cenário de paralisia, a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB) surge como o necessário remédio jurídico e institucional. Esse diploma ostenta a natureza jurídica de norma de sobredireito, voltada a regular a aplicação e a eficácia de outras leis.

A reforma promovida pela Lei nº 13.655/2018 buscou balizar a postura do administrador público contemporâneo e conferir concretude ao princípio da eficiência. Introduziu-se, assim, o postulado do consequencialismo jurídico (Art. 20). Segundo este princípio, o julgador e o controlador possuem o ônus argumentativo de sopesar as consequências práticas de suas decisões, evitando-se a invalidação de atos com base estrita em valores abstratos.

Conforme leciona Carlos Ari Sundfeld (2014), julgar sem avaliar os impactos econômicos e estruturais gera uma disfunção sistêmica no Estado. Na mesma linha, Marçal Justen Filho (2018) aduz que a sanção deve demonstrar-se estritamente proporcional em face das alternatives reais postas à disposição do agente.

Essa virada hermenêutica teve sua constitucionalidade chancelada pelo Supremo Tribunal Federal. A Corte fixou que a exigência do exame de efeitos práticos prestigia a segurança jurídica, a eficiência e a separação de poderes. Essa decisão vincula de forma cogente todas as esferas controladoras.

Nesta esteira, a interpretação sistemática dos artigos 20, 22 e 28 da LINDB opera como um mecanismo de equilíbrio ao descompasso entre a gestão na administração indireta e a fiscalização externa. Sob a lógica do “nem tanto ao mar, nem tanto à terra”, afasta-se a premissa de que os contratos de gestão orientados a resultados (Art. 37, § 8º, da CF/88) representem uma carta em branco para o gestor público. Em contrapartida, frisa-se, exige-se que as instâncias controladoras fundamentem suas decisões de maneira concreta. Elas devem demonstrar que a desconstituição do ato atende ao interesse público de forma mais eficaz do que a sua manutenção.

O que se propõe é que seja eficaz o diálogo no dinamismo entre o “gerenciamento da rotina do dia a dia” e o “gerenciamento pelas diretrizes” nas administrações indiretas (conforme assinalado anteriormente sobre as lições do professor Falconi), e que isto encontre eco nos órgãos de controle, de forma que juntos consigam equacionar os mandamentos do legislador com a reforma da LINDB promovida pela Lei nº 13.655/2018, direcionada ao gestor público da atualidade (e a respectiva governança organizacional nestas instituições).

Desta forma, tribunais e a academia poderão se completar na busca de soluções técnico-científicas e de “melhores práticas” a respeito da eficiência na administração pública, consolidando-se verdadeira luz para aquilo que é mais importante no estado gerencial brasileiro, que não é discutir atividades-meio (formalidades e burocracia), mas sim a entrega-fim ao cidadão.

Sempre pautada na ética pública, o contrato de gestão do parágrafo 8 do art. 37 é uma ferramenta poderosíssima para a gestão pública na administração indireta orientada a resultados. Já é hora de haver um consenso entre o gestor público e os órgãos de controle nesta temática.

• Referências Bibliográficas
• BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a Cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional. São Paulo: Editora 34, 1998.
• DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Fundações Públicas: Regime Jurídico e Gestão. São Paulo: Atlas, 2015.
• FALCONI, Vicente. Gerenciamento pelas Diretrizes. Nova Lima: Falconi Consultoria de Resultado, 2014.
• JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito Administrativo da Eficiência: Um Ensaio sobre a Prática. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, p. 45–68, 2018.
• SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para Céticos. São Paulo: Malheiros, 2014.

SOBRE O AUTOR: José Luiz Sanches Lopes é Pesquisador, Consultor Jurídico, Mestrando em Gestão de Negócios pela FIA Business School (SP), com foco de pesquisa em Administração Pública. É especialista em Direito pela UERJ. Pós-graduado em gestão pelo IBMEC (RJ). Formado pela EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do RJ). Foi aprovado em concurso público de provas e títulos para o cargo de Notário e Registrador (Tabelião) pelo TJMG, onde atuou por algum anos. Na administração pública, atuou como Diretor Administrativo de Fundação Pública — FUNDEC/RJ.