5651 sayılı Kanun’un 9'uncu maddesi artık yok; yeni dönemde online itibar yönetimi nasıl olacak?

Bu yılın başında 10.01.2024 tarihli 32425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşık 1 yıl önce vermiş olduğu 2020/76 Esas 2023/172 Karar sayılı kararıyla 5651 s. Kanun’un 9’uncu maddesinin birçok hükmü Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş; iptal kararında yine 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince uygulanma imkânı kalmayan maddenin kalan kısmının da iptaline karar verilmişti.

İptal kararında da yürürlük tarihi olarak Resmi Gazete yayımından 9 ay sonrası belirtilmişti. Yani 10 Ekim 2024 itibariyle 5651 s. Kanun’un 9’uncu maddesi artık hayatımızda yok.

İptal kararındaki şu gerekçe ise 9’uncu maddenin birçok hükmünün neden Anayasa’ya aykırı olduğunu açıklıyor:

“Buna göre dava ve itiraz konusu kuralların kişilik haklarına yapılan saldırılara karşı internet içeriğinin sınırlanmasına yönelik kademeli bir müdahale yöntemi sunmadığı ve kurallar kapsamında yapılan sınırlamanın internet ortamında yer alan belirli bir içeriğe erişimi engellemek suretiyle o içeriğin belirli bir ülke sınırları içinden ulaşılmasına, kararın verildiği tarihten itibaren süresiz olarak engel olduğu anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kurallar ifade ve basın özgürlüklerine ağır bir müdahale teşkil etmektedir. Kurallar ile düzenlenen usul, internet ortamında bulunan zararlı içeriklerle diğer başka usullerle mücadele edilebildiği sürece başvurulmaması gereken bir yöntemdir. Bu çerçevede kurallar, kamusal makamların takdir yetkisini daraltarak keyfî davranışların önüne geçebilmek için yargılama hukukunun usule ilişkin güvencelerinin yanında demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve orantılı karar verilmesini sağlayacak güvenceleri de barındırmamaktadır (Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri, §§ 129–132)…….. Sonuç olarak 9. maddenin uygulanması bağlamında sulh ceza hâkimliklerinin çelişmeli bir yargılama yapmadan, gecikilmeksizin ve hızlıca bertaraf edilme ihtiyacını ortaya koyamadan sonuca vardıklarının anlaşıldığı ve çatışan haklar arasında adil bir denge gözetiminin sağlanmasına ilişkin bir yaklaşımın tespit edilemediği vurgulanmıştır. Ayrıca gerekçeli kararların somut olayların şartlarından bağımsız ve genel ifadeler içerdiği, olaylara konu yayınların kişilik haklarını ilk bakışta görülebilecek ve apaçık bir şekilde ihlal etmiş olduğu tespitinin nasıl yapıldığının anlaşılamadığı açıklanmış, benzer durumun sulh ceza hâkimliği kararlarına itiraz edilmesi üzerine verilen kararlarda da yer aldığı ifade edilmiştir (Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri, §§ 115, 116, 126, 128).”

İfade Özgürlüğü Derneği’nin söz konusu iptal kararıyla ilgili tespit ve yorumları ise incelemeye değer. Zira gerçekten de 5651 s. Kanun’un 9’uncu maddesi, özellikle yıllar içerisinde yapılan değişikliklerle kişilik hakları ve kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının tesisi (örneğin unutulma hakkı) açısından birtakım kazanımlar yaratmışsa da özellikle ifade özgürlüğü açısından keyfi uygulamalar ve AYM’nin birçok ihlal kararının da yine 9’uncu madde uygulamalarından kaynaklanması sebebiyle bir ihlal düğümü yaratmaktaydı.

İptal kararındaki hukuki tespit ve nitelendirmeler bir yana, çevrimiçi itibar yönetimi kapsamında 5651 s. Kanun’un 9’uncu maddesinin hayatımızda artık olmaması ciddi bir etki doğuracak.

Artık, hakkınızdaki hakaret içeren bir içerik sebebiyle sulh ceza hakimliğine başvurup erişim engelleme kararı alamayacaksınız. Ya da hakkınızda 10 yıl önce yapılan haberlerin kamu yararı barındırmadığını ileri sürerek unutulma hakkınız kapsamında bu haberlerin erişime engellenmesini ve arama motorlarından da kaldırılmasını sulh ceza hakimliğinden talep edemeyeceksiniz.

Sorumlu kim?

Madde 9’un artık hayatımızda olmamasının sorumlusu olarak Anayasa Mahkemesi’ni görmek doğru olmaz. Çünkü bu maddenin zaten yıllardır gerek AYM gerekse AİHM yargılamalarında neden hukuka aykırı olduğunun birçok kez altı çizilmişti. Nitekim bundan 9 ay önce de AYM, 9’uncu maddenin neden iptal edildiğini ve aslında “hukuki bir madde 9’un olması gerektiğini” de iptal kararında az çok ortaya koydu. Aradan geçen 9 aya rağmen, madde 9’un artık hayatımızda olmayacağı bilinmesine rağmen AYM ve AİHM kararlarına uygun bir hüküm ihdas etmeyen TBMM’nin yegane sorumlu olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Aradan geçen 9 aydan bu yana TBMM’nin madde 9'un yerine bir hüküm ihdas etmemesiyle de online itibar yönetimi kapsamında sıklıkla ve “iyi niyetle” kullanılan bir madde de elimizden gitmiş oldu.

Peki “madde 9’suz 5651”de çevrimiçi itibar yönetimi adına neler yapılabilir?

1- Madde 8 kapsamında katalog suçlara dayalı erişim engelleme & içerik çıkartma (madde 8)

Kanunda yazılı belli katalog suçların bulunması halinde kovuşturma aşamasında mahkeme, soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi (gecikmesinde sakınca bulunuyorsa Cumhuriyet savcısı) tarafından verilen ve hatta “idari tedbir “olduğu belirtilen BTK başkanına re’sen erişim engelleme kararı veren bir düzenleme. Başkanlığa verilen re’sen erişim engelleme kararı kanuna sonradan KHK ile eklenmiş ve yine eklenen birtakım ifadeler AYM tarafından iptal edilmiş, metinde de çeşitli kanunlarla değişiklikler yapılmıştı.

2- Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde erişim engelleme & içerik çıkartma (madde 8/A)

Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak karar verilen bir yöntem. Esas itibariyle kararın sulh ceza hakimliği tarafından verilmesi gerekmesine rağmen kanundaki “gecikmesinde sakınca bulunan hal” ifadesi sebebiyle karar yetkisi Cumhurbaşkanı ve bakanlıkların talebi üzerine BTK başkanına verilmiş durumda. BTK başkanı tarafından verilen kararların ise 24 saat içinde sulh ceza hakiminin onayına sunulmak zorunda. Tabii Cumhurbaşkanı ya da bir bakanlık talebi üzerine BTK başkanının verdiği kaç kararın sulh ceza hakimliğince reddedildiği bilgisi kamuoyu ile paylaşılmadığı için 8/A maddesindeki “sulh ceza hakimi onayı”nın ne denli işlevsel olduğu son derece tartışmalı.

3- Özel hayatın gizliliğinin ihlali halinde BTK’ya başvurularak erişimin engellenmesini isteme (madde 9/A)

Özel hayatın gizliliğini ihlal teşkil eden içerikler sebebiyle ilgili kişilerin, BTK’ya başvurarak ilgili içerikle ilgili olarak erişim engelleme talep etme hakkını sağlayan bir düzenleme. BTK’nın bu yöntem için tesis ettiği bir online başvuru formu var. Ancak bu usulde dikkat edilmesi gereken nokta, erişimin engellenmesini talep ederek BTK’ya başvuran kişilerin, talepte bulunduğu saatten itibaren yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin kararına sunmaları gerekiyor. (m. 9/A/5) Bu başvuru akabinde ise sulh ceza hakiminin özel hayatın gizliliğinin ihlal edilip edilmediğini değerlendirerek vereceği kararını en geç kırk sekiz saat içinde vermesi ve BTK’ya göndermesi gerekiyor; aksi hâlde, erişimin engellenmesi tedbiri kendiliğinden kalkıyor.

Artık online itibar yönetiminin “susturmak” veya “erişime engellemek” yerine cevap vermek, şeffaflığı sağlamak gibi daha demokratik yöntemlerle yapılması gerekecek. Tabii bunların yetersiz kaldığı ve yoğun hakaretlere veya itibarı zedeleyen asılsız iddialara maruz kalınan durumlarda 5651 sayılı Kanun’un artık online itibar yönetiminde başvurulacak efektif bir mevzuat olmaması da sorun yaratabilir. Hukuk mahkemelerinde dava açmak suretiyle ihtiyati tedbir kararı almanın süre ve maliyet açısından olumsuz etkisi de düşünüldüğünde online itibar yönetimi adına farklı çözümlerin üretilmesi gerekecek.

Kişisel verilerin ifşası halinde madde 9/A kapsamında başvuru yapılabilir mi?

Madde 9/A açısından yeni dönemde “özel hayatın gizliliğinin ihlali” kavramının altının nasıl doldurulacağı da merak konusu. Doktrinde, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının, özel hayatın gizliliği hakkının altında olduğu ifade ediliyor. (Çelik, Y. (2017). Özel Hayatın Gizliliğinin Yansıması Olarak Kişisel Verilerin Korunması ve Bu Bağlamda Unutulma Hakkı, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Sayı 32, 387–406, s. 391; Korkmaz, İ. (2016). Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Hakkında Bir Değerlendirme, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 124, 81–152, s. 100) Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nde de kişisel verilerin korunmasına ilişkin tüm düzenlemeler, özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele alınmış durumda. Dolayısıyla bu yorumdan yola çıktığımızda, internette kişisel verilerimizin ifşa edilmesi halinde madde 9/A kapsamında erişim engelleme talep edebileceğimiz sonucuna varılabilir.

Öte yandan Türk Ceza Kanunu sistematiğine göre bilindiği üzere özel hayatın gizliliğini ihlal ile kişisel verilerin ifşası Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı İşlenen Suçlar başlığı altında ayrı ayrı düzenleniyor. Yargıtay uygulamasında da özel hayata dair bir kişisel veriyi ifşa ettiğiniz durumda TCK m. 136'daki kişisel verilerin ifşası suçunun değil; daha özel norm niteliğinde olduğu ileri sürülen TCK m. 134'teki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun oluştuğu belirtiliyor.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/12886 E. 2020/513 K. sayılı ilamında da bunu “Ayrıca, bir özel hayat görüntüsünün ya da sesinin, “kişisel veri” olduğunda kuşku bulunmamakta ise de, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsünün ya da sesinin, bilgisi dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasının 2. cümlesinde; rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasında özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında düzenlendiğinden, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesi, yasal anlamda, TCK’nın 136/1. madde ve fıkrası kapsamında kişisel veri olarak değerlendirilemez.” şeklinde ayırt etmiş.

Madde 9/A’yı ceza hakimlerinin uygulanacağı da düşünüldüğünde özel hayat alanına dair bir ihlal olmadığı sürece, kişisel verilerin ifşası halinde madde 9/A kapsamında erişim engelleme talep edilemeyeceği yorumu yapılabilir.

Görüldüğü üzere vatandaşların doğrudan bir mahkemeye başvurarak erişim engelleme ya da içerik çıkartma talep etmesini öngören bir yasal düzenleme artık hukukumuzda yok. Uyar-Kaldır düzenlemesi artık hukukumuzda yok. Unutulma hakkının tesisini sulh ceza hakimliği aracılığıyla talep etme hakkı artık hukukumuzda yok.

Özetle, özel kanunlardaki erişim engelleme düzenlemeleri (örn. Sermaye Piyasası Kanunu veya Bankacılık Kanunu’ndaki denetleyici kurumlara verilen erişim engelleme yetkisi) haricinde, özel hayatınızın gizliliği ihlal edilmişse madde 9/A kapsamında BTK’ya yukarıdaki online form üzerinden başvuru yaparak erişim engelleme talep edebilirsiniz. Bu talebin 24 saat içinde sulh ceza hakimine de yapılması gerekiyor.

Ancak bunun dışında örneğin birisi size bir sosyal medya platformunda hakaret ediyorsa ya da kişilik haklarınızı ihlal edecek nitelikte asılsız ithamlarda bulunuyorsa, artık sulh ceza hakimlikleri aracılığıyla o içerik için erişim engelleme kararı alınması mümkün gözükmüyor. Genel hükümlere göre açılacak tazminat veya tespit davalarında ihtiyati tedbir talep etme yöntemi uygulanabilir.

Unutulma hakkı kapsamında kalan bir içerikle ilgili de (örneğin 2001 yılında bir mağaza açılışına katılmış olduğunuza dair bir haber) artık madde 9 kapsamında erişim engelleme isteyemeyebilirsiniz; talebinizi 6698 s. KVKK kapsamında veri sorumlusuna başvuru yöntemiyle ileri sürmeniz gerekebilir.

5651 sorunu çözüldü mü?

Kısaca, hayır. Öncelikle 5651 s. Kanun’un “/A”lı maddelerinin hala bir sorun olduğunu ve şahsi fikrime göre madde 9 gibi onların da ihlal düğümü yaratacağını ve zamanla AYM tarafından iptal edileceğini söylemek gerekir. Çünkü her ne kadar madde 9, keyfi uygulamalara sebebiyet vermişse de özellikle 8/A maddesinin uygulamada “milli güvenlik” ve “kamu düzeni” adı altında keyfi kullanıma sebebiyet verdiğini görüyoruz.

Aslında AYM’nin madde 9’la ilgili olarak verdiği iptal kararındaki tespit ve ilkelerin madde 8/A ve madde 9/A açısından da geçerli olabileceğini öngörmemek mümkün değil. Çünkü madde 9’la ilgili yukarıda alıntıladığımız iptal kararındaki “süresiz engelleme”, “kamusal makamların keyfiliği”, “kademeli bir müdahale yöntemi olmaması”, “sulh ceza hâkimliklerinin çelişmeli bir yargılama yerine getirmeden, gecikilmeksizin ve hızlıca bertaraf edilme ihtiyacını ortaya koyamadan sonuca vardıklarının anlaşıldığı ve çatışan haklar arasında adil bir denge gözetiminin sağlanmasına ilişkin bir yaklaşımın tespit edilemiyor oluşu” gibi hususlar 8/A ve 9/A maddelerinin uygulanması açısından da geçerli gözükmekte.

Yürürlükten kalkan madde 9 nasıldı?

Erişmek isteyenler için iptal kararı öncesi yürürlükte bulunan madde 9 aşağıdaki şekildeydi:

MADDE 9- (Değişik: 6/2/2014–6518/93 md.)

(1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğin çıkarılmasını ve/veya erişimin engellenmesini de isteyebilir.

(2) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin talepleri, içerik ve/veya yer sağlayıcısı tarafından en geç yirmi dört saat içinde cevaplandırılır.

(3) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hâkim bu maddede belirtilen kapsamda içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verebilir.

(4) Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hâkim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir.

(5) Hâkimin bu madde kapsamında verdiği içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararları doğrudan Birliğe gönderilir.

(6) Hâkim bu madde kapsamında yapılan başvuruyu en geç yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Bu karara karşı 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir.

(7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.

(8) (Değişik:29/7/2020–7253/5 md.) Birlik tarafından ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği derhâl, en geç dört saat içinde ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilir.

(9) Bu madde kapsamında hâkimin verdiği içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının (…) başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi hâlinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır.

(10) (Ek:29/7/2020–7253/5 md.) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talep etmesi durumunda hâkim tarafından, başvuranın adının bu madde kapsamındaki karara konu internet adresleri ile ilişkilendirilmemesine karar verilebilir. Kararda, Birlik tarafından hangi arama motorlarına bildirim yapılacağı gösterilir.

(11) Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.