À gauche : Carl Schmitt. © akg-images. / À droite : Würdigung Kelsens in der “Arbeiter-Zeitung”, 08.10.1961.

[ASLANE] Kelsen contre Schmitt : une opposition fondamentale entre droit et souveraineté

“Le problème fondamental de la théorie de l’État est de savoir si l’ordre social est déterminé par le droit ou par la force.”, Hans Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État (1945).

Toutes les personnes ayant fait du droit, ne serait-ce qu’une année ont déjà entendu le nom de Hans Kelsen (1881–1973), et de sa hiérarchie des normes, quant à Carl Schmitt (1888–1985), il est lui aussi un mastodonte de la pensée politique du siècle dernier.

L’affrontement de ces deux éminents intellectuels constitue un point majeur des plus structurants du XXe siècle en termes de philosophie du droit et de théorie politique.

Ici, deux conceptions radicalement divergentes entrent en collision :

• D’un côté, Carl Schmitt, juriste et penseur du décisionnisme, affirme sans ambage la primauté du politique sur le droit, considérant que l’État ne saurait être soumis à un formalisme juridique quel qu’il soit, n’ayant pour vocation que d’entraver sa capacité d’action, notamment, en période de crise.
• De l’autre, Hans Kelsen, père de la théorie pure du droit, et tout particulièrement du normativisme (dérivant du positivisme), qui soutient une approche normative rigoureuse dans laquelle l’ordre juridique est supérieure à la volonté politique, assurant la prééminence de l’État de droit sur toute dérive autoritaire.

Cette joute conceptuelle atteint son acmé en 1931, lors de la célèbre controverse portant sur le “gardien de la Constitution”.

Schmitt défend l’idée que la souveraineté repose en dernière instance entre les mains d’un pouvoir exécutif fort, le seul apte à trancher les décisions en cas de crise et à garantir l’unité de l’État.

Quant à Kelsen, il prône l’importance du contrôle juridictionnel, arguant que seule une instance impartiale, telle qu’une cour constitutionnelle, est en mesure de garantir la stabilité et la légitimité du droit face aux aléas politiques.

Loin d’être une simple querelle d’académiciens, ce duel incarne une opposition de fond entre deux modèles institutionnels et philosophiques, dont les échos lézardent les murs ayant vu se tenir ces débats contemporains sur la démocratie , l’État de droit et l’avènement des régimes autoritaires.

L’opposition entre une conception décisionniste du pouvoir et une approche normativiste du juridique alimente encore aujourd’hui les réflexions sur la légitimité des institutions, ainsi que la place du droit au sein même de l’architecture politique des sociétés modernes.

I- Deux conceptions antagonistes de la matière juridique

1.1. Carl Schmitt : la souveraineté comme fondement du droit

Carl Schmitt, considéré comme l’une des figures majeures du décisionnisme juridique et politique.

Selon sa théorie, le droit ne saurait subsister sans l’existence d’une autorité souveraine capable d’en assurer l’effectivité, particulièrement en période de crise.

Il soutient cette conception dans Théologie politique (1922) par l’intermédiaire d’une formule célèbre : “Est souverain celui qui décide de l’état d’exception”.

Cette définition consacre l’opposition drastique de la pensée schmittienne au positivisme juridique kelsénien, envisageant le droit comme une systématisation autonome régie par des normes hiérarchisées.

Chez Schmitt, a contrario, seule prime la capacité du souverain à suspendre l’ordre juridique en temps de crise révélant la véritable nature du pouvoir politique.

Sa vision consacre de fait, l’inexistence propre du droit en dehors de toute décision politique, qui, in extenso l’institue et le maintient.

Une telle approche conduit Schmitt à rejeter les principes du libéralisme et du parlementarisme, considérés par ce dernier comme des constructions illusoires masquant les rapports de force fondamentaux.

L’exemple type se trouve dans Le Concept du Politique (1932), au sein duquel il consacre son célèbre critère de la distinction entre l’ami et l’ennemi, érigé en véritable fondement politique.

Ainsi, toute communauté politique repose sur cette délimitation existentielle, précédant et conditionnant l’ordre juridique.

Ainsi, le système schmittien consacre droit, non pas comme un cadre normatif autonome destiné à encadrer le pouvoir, mais plutôt comme un instrument de souveraineté, adaptable aux exigences du moment.

Ici, l’idée de la primauté de la décision sur la règle de droit offre à l’État une latitude en termes d’action illimitée en cas de nécessité, posant ainsi les bases d’une théorie autoritaire du pouvoir, continuant d’influencer les débats sur l’état d’urgence et la légitimité de l’exception en droit constitutionnel.

1.2. Hans Kelsen : la primauté du droit et la hiérarchie des normes

À contre-courant de la pensée schmittienne, Hans Kelsen est souvent considéré comme le principal théoricien du positivisme juridique.

Dans son ouvrage phare La Théorie pure du droit (1934), il présente le droit comme un ordre normatif autonome, répondant à une logique interne indépendante des contingences politiques.

Pour ce dernier, le droit n’est nullement réductible à une simple expression de la volonté souveraine, il repose sur un système cohérent de normes hiérarchisées, au sein duquel chaque règle tire sa validité d’une norme supérieure.

Ce principe susmentionné, mène à son modèle le plus connu, abusivement appelé “pyramide des normes”, qu’il sera bon de qualifier de hiérarchie des normes, dont la Constitution constitue l’apex, garantissant de ce fait l’unité et la stabilité du système juridique.

La conception kelsénienne affirme la prééminence du droit sur le politique : tout simplement car le pouvoir ne saurait être absolu, en ce qu’il doit toujours s’inscrire dans un cadre juridique précis, qui assure sa légitimité.

Il réfute l’idée d’un souverain éclairé capable de s’affranchir du droit au nom de l’exception, rejetant par là même, la conception schmittienne de la souveraineté.

Afin d’assurer cette suprématie tant vantée du droit, Kelsen prône la mise en place d’une juridiction constitutionnelle, seule instance légitime pour interpréter et garantir la conformité des lois à la norme fondamentale.

→ CONFLIT FONDAMENTAL

• Schmitt : La souveraineté précède et crée le droit.
• Kelsen : Le droit encadre et légitime la souveraineté.

II- Le duel sur le gardien de la Constitution

À l’aube des années 1930, émergent de nombreux impératifs pour la République de Weimar, dans un état de précarité extrême.

Pour rappel, la crise économique afférente au krach de 1929 exacerbe les tensions sociales et génère la montée en puissance des mouvements dits extrémistes, notamment le Parti nazi et le Parti communiste.

Une telle instabilité parlementaire, couplée aux difficultés du gouvernement à maintenir l’ordre, se pose une question capitale : qui doit être le gardien de la Constitution en cas de crise institutionnelle ou politique ?

Comme vous l’aurez compris, s’opposent à cet instant deux visions irréconciliables du rôle du droit et du pouvoir politique :

• Carl Schmitt expose la thèse selon laquelle seul le Président du Reich doit être l’ultime garant de la Constitution. Il s’appuie pour cela sur l’article 48 de la Constitution de Weimar qui dispose que le chef de l’État est en mesure de prendre des mesures exceptionnelles en cas de menace grave contre l’ordre public. Schmitt prône l’idée qu’une légalité ne peut nullement entraver la nécessité politique : dans le cadre d’une crise existentielle, seul un exécutif fort et pugnace peut assurer la continuité de l’État, même si pour cela, il doit suspendre le droit positif. Il place de fait le Président au rang de souverain décisionniste, apte à intervenir au-delà des procédures juridiques normales lorsque la survie de la nation est en jeu.
• Hans Kelsen, quant à lui, nous offre une approche entièrement normative et institutionnelle. Il milite pour l’élaboration d’une Cour constitutionnelle, seule légitime à interpréter la Constitution et arbitrer les différends politiques de manière neutre et impartiale. Sa théorie fait donc primer le droit sur la volonté politique, car offrir à un acteur politique d’interpréter la Constitution selon ses intérêts reviendrait à saper les fondements mêmes de l’État de droit. Ainsi, afin de garantir l’équilibre institutionnel et faire avorter toute dérive autoritaire, il met un point d’honneur sur la nécessité d’un contrôle juridictionnel indépendant.

Comme vous l’aurez compris, ce débat dépasse largement le cadre théorique pour s’inscrire dans une conjoncture politique aux conséquences majeures.

L’intérêt de la position schmittienne est certaine, en ce qu’elle confère au Président du Reich des prérogatives exceptionnelles quasi illimités, posant les jalons juridiques des mesures autoritaires qui suivront.

En adoptant une vision synchronique, une telle interprétation est favorable au chancelier Heinrich Brüning, ayant pour particularité de gouverner par décret sans majorité parlementaire.

Néanmoins, en usant d’une vision diachronique, elle prépare l’avènement d’Adolf Hitler au pouvoir en 1933 : une fois aux affaires, il s’appuiera sur les mécanismes d’exception validés par Schmitt afin de suspendre durablement la démocratie et instaurer un régime totalitaire.

➡ Résultat des courses : Le fait pour Schmitt de légitimer la supériorité de l’ordre exécutif sur le juridique, entraîne le triomphe de la pensée de ce dernier.

Une victoire intellectuelle contribuant en partie à la dissolution des institutions démocratiques de Weimar, ainsi qu’à la consolidation du pouvoir totalitaire nazi.

III- Opposition et radicalisation par l’Histoire

L’avènement d’Adolf Hitler a pour particularité de faire passer ce duel intellectuel, du théorico-pratique au tragique, mettant en lumière les retombées politiques concrètes de leurs visions respectives du droit et de l’État.

• Carl Schmitt décide d’adhérer au régime nazi et devient l’un de ses principaux juristes (Rechtsanwalt). En sa qualité de conseiller du gouvernement, il conceptualise la mise au pas du droit en l’inféodant au pouvoir totalitaire, il justifie notamment, l’exclusion des juifs du système juridique allemand et promeut une vision du droit caractérisée par l’unité du peuple sous l’autorité du Führer. En dépit de sa progressive mise au ban du régime, en raison notamment de rivalités internes, son rôle dans la légitimation juridique des actes nazis le discrédite durablement après 1945.
• Hans Kelsen, a contrario, en tant que juif et défenseur pugnace de l’État de droit, est directement menacé par le régime, et contraint à l’exil. Après une période d’errance, en passant par la Suisse, il finit par s’installer aux États-Unis, où il perpétue son œuvre intellectuelle. Il joue un rôle capital dans la formation, ainsi que le développement du droit international tel que nous le connaissons aujourd’hui et inspire la création d’institutions telles que l’ONU et la Cour internationale de justice.

La fin de la Grande Guerre scelle le destin des deux penseurs, et reflète le triomphe du modèle kelsénien sur la scène internationale, en faisant l’impasse sur ce que Danièle Lochak appelait le “piège de la posture positiviste”.

Schmitt, quant à lui, poursuit son œuvre après 1945, mais demeure marginalisé et associé aux courants de pensée autoritaires, là où Kelsen est canonisé au rang de référence majeure du droit constitutionnel et international, faisant de lui l’architecte des bases juridiques du nouvel ordre mondial.

➡ L’histoire semble donner raison à Kelsen, mais la pensée schmittienne demeure, notamment son analyse du pouvoir et de l’état d’exception influente, notamment quant à certaines doctrines autoritaires et aux débats sur l’état d’urgence.

IV- Héritage et actualité du conflit schmitto-kelsénien

4.1. Schmitt ou la justification des régimes autoritaires

Comme mentionné dans la partie précédente, la pensée de Carl Schmitt transcende les âges, et ce, même après la chute du régime nazi ou sa mort.

Ses théories sur la souveraineté, l’état d’exception et la primauté du politique sur le droit inspirent nombre de régimes et de dirigeants qui privilégient le pouvoir exécutif au détriment de l’État de droit.

• Son héritage se retrouve dans les pratiques de dirigeants contemporains, notamment Vladimir Poutine, Viktor Orbàn ou Recep Tayyip Erdoğan, s’appuyant notamment sur une concentration du pouvoir exécutif et une réduction des contre-pouvoirs (parlement, justice, médias). Leur conception du pouvoir consacre une distinction entre un “peuple authentique” et ses ennemis internes ou externes, un schéma similaire aux réflexions schmittiennes sur l’hostilité politique. Néanmoins, il ne s’agit pas là de faire un rapprochement avec ce que fut l’Allemagne du troisième Reich et les pays susmentionnés, cette contribution n’a pour vocation que de traiter des systèmes de pensée des penseurs en question, et si vous voulez en débattre plus en profondeur, c’est en DM que tout se passe.
• L’état d’exception schmittien demeure un artefact juridique mobilisé dans des contextes contemporains, notamment, pour justifier la mise en place de régimes d’urgence ou de lois antiterroristes, offrant toute latitude aux gouvernements de restreindre les libertés fondamentales, sous couvert de sécurité. L’exemple le plus flagrant n’est autre que l’USA PATRIOT Act, à la suite des attentats du 11 septembre 2001, et plus récemment celui instauré en France après les évènements de 2015.

➡ Carl Schmitt et ses théories restent de ce fait une référence certaine, notamment en termes de gestion du pouvoir et des crises politiques.

4.2. Kelsen et la défense du droit constitutionnel

L’héritage de Hans Kelsen prévaut aujourd’hui largement dans l’appréhension du droit moderne, dans la structuration des démocraties contemporaines et dans la sédimentation du droit international.

• Sa hiérarchie des normes et de contrôle de constitutionnalité est un modèle encore aujourd’hui, inspirant de nombreuses juridictions. Il est à l’origine d’institutions telles que le Conseil constitutionnel en France, veillant notamment à la conformité des lois à la Constitution, ou la Cour suprême étasunienne, pouvant annuler toute loi considérée comme inconstitutionnelle. Son rayonnement est tel qu’il est perceptible au sein même des institutions que sont les Cours constitutionnelles européennes, garantissant le respect des principes cardinaux inscrites au sein des Constitutions nationales.
• Néanmoins, la conception kelsénienne est bien loin d’être exempte de tout défaut, c’est même le contraire. Tout d’abord, sa théorie est à l’origine du formalisme à outrance, caractérisant l’approche du droit public propre à la France, c’est en réduisant le droit à un système normatif autonome qu’il évacue presque totalement le versant politique du droit. La hiérarchie des normes, quant à elle, avec la Constitution au sommet, ne prend nullement en compte que les normes sont très souvent la résultante de rapports de forces politico-sociaux. De fait, isoler le droit de la politique, en usant de la sacrosainte neutralité axiologique propre au positivisme, Kelsen propose une vision idéalisée, voire déconnectée des réalités du pouvoir. Ensuite, son approche suppose que le contrôle juridictionnel (par l’intermédiaire d’une Cour constitutionnelle) est suffisant pour garantir l’État de droit, cependant, cette appréhension est basée sur un postulat optimiste : le respect général et total du jeu constitutionnel. En fait, les régimes dits autoritaires, tels que définis par Kelsen peuvent aisément instrumentaliser ou neutraliser les institutions garantes de l’État de droit ; l’exemple type étant celui de la Hongrie de Viktor Orbán, ayant progressivement pris le contrôle de la Cour constitutionnelle, devenue inopérantes face à la volonté du pouvoir. Idem en Pologne, où le gouvernement a manipulé la nomination des magistrats afin d’imposer son agenda politique. Semble alors se dessiner un problème prépondérant : si le pouvoir remet en cause l’indépendance des juges (humains et de fait, corruptibles), le système kelsénien est réduit à peau de chagrin. Enfin, la position de Kelsen brille par sa sous-estimation de la question souveraine, car pour lui, le droit précède et se doit d’encadrer la souveraineté. Cependant, une telle approche est remise en cause par des penseurs tels que Carl Schmitt, soulignant que dans une crise majeure, seul le pouvoir souverain est amené à trancher, et non le droit. En effet, les mécanismes juridiques n’ont nullement empêché l’accession d’Hitler aux affaires en 1933, car ont primé la légitimité politique et la capacité de décision sur le formalisme froid proposé par Kelsen. Cette ultime sous-partie nous démontre qu’en période de crise, le droit n’est pas suffisant pour contenir l’arbitraire si le pouvoir politique décide de s’en affranchir.

Conclusion : un duel philosophico-politique toujours d’actualité

Voici un affrontement conceptuel tumultueux qui a su traverser les âges, et dont les enseignements continuent de nous enrichir, encore au XXIe siècle, en ce qu’il touche à une question fondamentale du pouvoir demeurant au coeur des débats contemporains :

➡ Le pouvoir doit-il être soumis au droit, ou le droit est-il un instrument du pouvoir ?

• Schmitt consacre une analyse empreinte de lucidité quant aux crises politiques, soulignant notamment, que les moments de rupture, c’est toujours la souveraineté qui décide en dernière instance. Cependant, poussée à l’extrême, cette approche peut donner une justification aux régimes autoritaires, donnant à l’exécutif les moyens d’affranchissement du droit au nom de la stabilité.
• Kelsen, au contraire, met en lumière une vision démocratique fondée sur la primauté du droit, au sein de laquelle tout pouvoir est encadré par des normes juridiques et un contrôle constitutionnel. Mais une telle appréhension repose sur un idéal onirique, celui du respect et de la stabilité des institutions, ce qui n’est très pas le cas, surtout en période de crise. À cela s’ajoute une autre critique moins présente : le fait de tendre à une neutralité axiologique telle que prônée par le positivisme, fait courir le risque de perdre toute capacité de remise en question d’ordres pouvant s’avérer iniques, sous couvert de respect zélé du formalisme prévu par la lettre de la loi. Paradoxalement, ce que nous autres juristes pénalistes appelons baïonnettes intelligentes dans leur propension à remettre en question un ordre manifestement illégal, et ce, en dépit de tout lien de subordination, n’a jamais été autant d’actualité, et opposable à ce type de pensée au formalisme exacerbé.

Ainsi, chers camarades et lecteurs en tous genres, les périodes de stabilité voient le triomphe de la pensée kelsénienne, qui, si elle fait l’objet d’éloges dithyrambiques, n’en demeure pas moins limitée lorsque l’on creuse la logique la constituant.

A contrario, la pensée schmittienne renaît de ses cendres en temps de crise, qui si elle justifie des états d’urgence, des prérogatives renforcée de l’exécutif et une politique de décision rapide face aux menaces, nous offre un prisme de réflexion certain pour éviter tout débordement de la part de nos dirigeants dans l’exercice de leurs mandats, ce que de récentes crises n’ont pas manqué de démontrer.

➡ Un débat d’une actualité brûlante, à un moment où les tensions géopolitiques sont ascendante, les crises démocratiques et autres politiques sécuritaires ravivent la vive opposition entre État de droit et autoritarisme, et nous fait nous demander si aujourd’hui, le premier ne serait pas devenu le synonyme du second.

Notes :

[1] Dans un souci de précision, il serait bon de brièvement explicité ce que signifie ce critère de l’ami et de l’ennemi : Pour Schmitt, toute communauté politique repose en grande partie sur une distinction fondamentale : ceux appartenant au groupe (l’ami), et ceux lui en étant extérieurs et possiblement hostiles (l’ennemi). Pareille opposition est irréductible et précède toute considération morale, économique ou juridique (v. notamment Le Concept du Politique). L’ennemi, dans la pensée schmittienne, n’est pas fondamentalement un adversaire personnel, mais plutôt une menace existentielle pour le groupe (v. notamment Théorie du partisan).

[2] La norme fondamentale ou Grundnorm est dans la pensée kelsénienne, le fondement hypothétique de tout ordre juridique. Il s’agit d’un présupposé juridique nécessaire qui confère validité aux normes d’un système juridique donné. Kelsen, en ce qu’il rejette toute origine immanente du droit (comme la volonté divine ou le souverain absolu), la Grundnorm sert de point d’ancrage logique : elle postule que la Constitution doit être obéie et appliquée. C’est elle qui permet de justifier la validité des normes sans recours à un critère externe, assurant ainsi l’autonomie du droit.

[3] Comme énoncé précédemment, Schmitt s’appuie notamment sur l’article 48 de la Constitution, offrant au Président du Reich la possibilité de prendre des mesures d’exception en cas de menace grave contre l’ordre public. Cette disposition permet selon lui, un renforcement de l’exécutif, pouvant gouverner par décret sans contrôle parlementaire et, si nécessaire, “suspendre” certaines libertés fondamentales (particulièrement la presse ou l’association). L’exemple type, est celui de l’incendie du Reichstag en 1933, durant lequel Hitler invoque l’article en question pour instaurer entre autres l’état d’urgence, abolir les droits constitutionnels et éliminer toute opposition politique.

[4] Ce qui démontre, contrairement à ce que prônent les normativistes modernes, que la pensée kelsénienne est bien sujette à la critique (critique à laquelle je m’adonnerai dans un article ultérieur). Je vous invite de ce fait à vous rapprocher de la critique de Lochak pour approfondir le sujet.

Sources :

Carl Schmitt, Théologie politique, 1922, Gallimard, p. 15.

Carl Schmitt, Le Concept du Politique, 1932.

Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1934.

Carl Schmitt, Le Gardien de la Constitution, 1931.

Hans Kelsen, Qui doit être le gardien de la Constitution ?, 1931.

Carl Schmitt, Le Führer protège le droit, 1934.

Hans Kelsen, Peace through Law, 1944.

Jan-Werner Müller, Une démocratie sans démocrates : La pensée de Carl Schmitt, 2003.

Olivier Beaud, Hans Kelsen et la théorie du droit, 1998.

Giorgio Agamben, Homo sacer : le pouvoir souverain et la vie nue, 1995.

Raphaël Cahen, La querelle Kelsen-Schmitt sur le gardien de la Constitution, 2021.

David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, 1997.

Pauline Catherinot, Carl Schmitt, théoricien du droit et penseur de l’extrême, 2015.

[embed]Hans Kelsen | Legal Theory, Jurisprudence, Austrian Law | Britannica Hans Kelsen was an Austrian-American legal philosopher, teacher, jurist, and writer on international law, who…www.britannica.com

[embed]Weimar Edit descriptionpublishing.cdlib.org

https://www.researchgate.net/publication/228262759_The_KelsenSchmitt_Controversy_and_the_Evolving_Relations_between_Constitutional_and_International_Law

[embed]Schmitt v. (?) Kelsen: The Total State of Exception Posited for the Total Regulation of Life Firstly, the article focuses on the ideologies of Hans Kelsen and Carl Schmitt, which are, as a matter of stereotype…papers.ssrn.com

[embed]

[embed]

https://library.oapen.org/bitstream/id/f523ab72-aade-4c65-8adc-9f2dc4753463/9781351654012.pdf

[embed]

[embed]

[embed]Thibault, Jean-François. « Introduction : Pertinence et actualité de la pensée internationale de Carl Schmitt. » Études internationales, volume 40, numéro 1, mars 2009, p. 5–15. https://doi.org/10.7202/037569ar

[embed]

[embed]Vista de Carl Schmitt, la politique de l'inimitié Volver a los detalles del artículo Carl Schmitt, la politique de l'inimitié Descargar Descargar PDFwww.historiaconstitucional.com

[embed]