Türkiye’de Hukuki Çöküşün Başlangıcı

Anayasa Hukukunda milli iradenin milletin vekilleri vasıtasıyla mecliste ortaya çıktığı anlatılır. Gerçekten milli irade mecliste ortaya çıkarken bir süreçten geçer. Söz konusu süreçte birçok değer, duygu, siyasi düşünce yapılan kanunları etkiler. Ancak milli iradeye çoğunluğa sahip parti lideri hâkim olmaktadır.

1996 yılı Haziran ayında zamanın Adalet Bakanı Ceza mevzuatını gözden geçirmek üzere bir reform komisyonu kurdu. Komisyon başkan Ord. Prof. Dr. Sulhi DÖNMEZER, Prof. Dr. Faruk EREM, beş-altı kadar genç hoca ve Yargıtay üyelerinden oluşmakta idi. Fakülte sekreteri Fakülte adına komisyona benim katılacağımı söyledi.

Komisyon bir hafta-on beş günde bir hakim evinde toplanırdı. DÖNMEZER, ERMAN, EREM gibi hocalar daha öncelerde tasarı hazırlamışlar. DÖNMEZER Hocanın elinde önceki çalışmalar da vardı.

EREM hemen hiç söz almadı. Sebebi yaşlılık olmalıdır. Sadece öldürmede taammüd konuşulurken bir defa söz aldı.

DÖNMEZER hocanın bütün hayali altmış yıllık ceza hukuku birikimini kanuna yansıtmaktı. Elli yıldır bakanlıktan çıkan tüm tasarıların hazırlanmasında emeği olduğunu, devletten bir beklentisi olmadığını, bir karşılık almadan çalıştığını söylerdi. Tüm hocalar ve Yargıtay üyeleri arasında saygınlığı ve otoritesi vardı.

Kanun çalışmalarında oturmuş kurallara dokundurtmazdı. Bir madde tartışılırken o konuda Yargıtay içtihatları istikrarlıdır. Sorun yoktur, değiştirmeyelim, değiştirirsek mahkemelerin iş yükünü artırırız derdi. Mahkemelerin iş yükünü artırmamak ve hukuk bilgi birikimini ortadan kaldırmamak için madde sıralarının bile değiştirilmesini istemezdi. Çocukların ceza sorumsuzluğu yaşının on ikiye çıkarılması gündeme geldiğinde komisyon üyesi Yargıtay eski başkanı Mehmet UYGUN’un “hocam yaş sınırının on ikiye çıkarılması mahkemelerin iş yükünü yüzbin dosya artırır” deyince sorumsuzluk yaşını tekrar on bire indirmişti.

Suça teşebbüse ilişkin hükümlerin 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanununda olduğu gibi değiştirilmesi teklif edildi. Buna karşı Fransız Ceza Kanununun teşebbüse ilişkin hükmünü gösterdi. Fransız Ceza Kanunu hükmünün eski İtalyan Kanunu hükmüne paralel olduğunu hatırladım. Onlarda senelerdir aynı hükmün muhafaza edildiğini Fransız medeniyetinin İtalyan medeniyetinden daha güçlü olduğunu, değişiklikte hiçbir yarar olmadığını söyledi.

Eski TCK. 463. maddesinin kaldırılması teklif edildi. Teklif eden gerekçelerini sundu ve cezaların şahsiliği ilkesi ve ispat hukuku ile bağdaşmadığını ileri sürdü. Teorik olarak ileri sürülen düşüncelere katılıyorum ama Yargıtay’dan gelen üyelere soralım dedi. Üyeler hep bir ağızdan bu hüküm Doğu’da işimize yarıyor dediler ve madde olduğu gibi kabul edildi.

Mesleki deneyimim onların haklı olduğunu gösterdi. Çünkü bu ülkede halen Ortaçağı usulü toplu kavgalar yaşanmaktadır. İnsanlar kim vurduya gitmektedirler.

Eski TCK. 461. maddesinin kaldırılması teklif edildi. Fransız Ceza Kanununda hemen aynı maddenin bulunduğunu gösterdi.

Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ilkesi yumuşatılmak istendi. Heyecan, korku, telaş ile meşru müdafaada sınırın aşılmasına ilişkin hükümlerin konulması tartışıldı. Yargıtay üyelerinin “bu tekliflerin cezadan kurtulmak için insanlara yeni mazeretler yaratacağı, mahkemeleri sıkıntıya sokacağı” gerekçesiyle itirazları üzerine teklifler tasarıya alınmadı.

Cezaların artırılmasını teklif eden, hürriyeti bağlayıcı cezalara alternatif tedbirlere sıcak bakmayan üyelere cezaevlerini doldurursunuz diyerek karşı çıkardı. Eğer fiile göre ceza ağır olur ise vicdanını tatmin etmek isteyen hâkim cezayı vermemek için kaçamak yollar arar derdi.

Ceza Usul Kanununda da içtihatlarla yerleşmiş, aydınlığa kavuşmuş hükümlere dokundurtmazdı.

Ceza Usul Kanunu tartışılırken polis ve jandarmanın yetkilerinin kısıtlanmasına karşı çıkar “terör bitmedi” derdi. Son tahlilde devletten yana tavır alırdı.

1997 yılında Ceza ve Ceza Usul Tasarısı meclise sunuldu. Meclis adalet komisyonunda tasarı kadük ettirilmiş. Fakültede “Dönmezer tasarısını kadük ettirdik ya” diyerek övünenler vardı. Bu sözü söyleyen meslektaşa soralım. DÖNMEZER kadar yayın yapmış mı? Çapları ölçülebilir mi? Bir kanunun yapımına insanlar kin ve intikamlarını sokmak hakkına sahip midirler?

1998 yılında hükümet değişikliğinden sonra Yeni Adalet Bakanı komisyonda yer alan öğretim üyesi ve Yargıtay üyesi sayısını artırdı. Komisyona önceki komisyonda yer alan hocalar ve yeni Yargıtay üyeleri katıldılar. Ancak Dönmezer hoca ile çalışamayacaklarını düşünen yeni öğretim üyeleri hiçbir oturuma gelmediler. 1997 tarihli tasarı tekrar gözden geçirildi ve istinaf mahkemeleri kanun tasarısı ile birlikte 2002 yılında Ceza, Ceza Mahkemeleri Usulü ve İnfaz Kanunu tasarıları hükümete sunuldu.

Ceza Kanunu tasarısı yaklaşık 600 maddeden ibaretti. Kazuistik yöntemle yapılmıştı. Yani madde kapsamı dar ve sınırlı tutulmuş, madde kapsamına girmeyen hususlar suç teşkil etmeyecekti. Bu yöntem Fransız ve İtalyan Ceza Hukuku sistemidir. Yargıcın keyfiliğe gitmesini önlemek amacıyla kanunun suç saydığı şeylerin tek tek düzenlenmesini öngören sistemdir. Yargıca güvenmeyen sistemdir. Kanunilik ilkesi aynı zamanda yargıcı da bağlamaktadır.

Kanun tekniğinde diğer sistem madde kapsamını geniş tutan sistemdir. Madde sayısı azdır. Ancak maddenin kapsama alanı geniştir. Buna sentez metodu ile düzenlenmiş kanun sistemi adı verilir. Hâkimini değerlendirme yetkisi geniştir. Hâkime güvenen bir sistemdir. Bu sistem Alman sistemidir.

2003–2004 yıllarında Ceza Mevzuatı tasarıları Meclisin gündemine geldi. Ben de Adalet Bakanlığı Yüksek Müşavirliğine atandım.

Meclis Adalet Komisyonu üyeleri ile DÖNMEZER hoca ilk toplantılarını İstanbul Dolmabahçe Sarayında yapmışlar, bu toplantıda hoca “tasarının hiçbir maddesine dokundurtmam yılların mahsulü Türkiye’nin en yetkin hocaları ve Yargıtay üyeleri tarafından yapılmıştır” demiştir. Bu toplantıda üyelerden birisi hocaya “Celal BAYAR’ı idam ettirmek için Ceza Kanununu değiştirdiniz” demiştir. Siyasi sağ kesim Anayasayı manevi cebirle ihlalden (Eski TCK. md. 146) Menderes aleyhine, siyasi sol kesim Komunizm propagandası yapmak (eski TCK. md. 141, 142) suçundan sol eğilimli olanlar aleyhine bilirkişi raporu düzenlemesi nedeniyle Dönmezer’e karşı mesafeli idiler.

Bunun üzerine DÖNMEZER hoca ile ilişki kesilmiş, Gazi, İstanbul ve Marmara Üniversitelerinden Üniversiteleri hukuk fakültelerinden üç doçent meslektaş Adalet Komisyonuna davet edilmişlerdir. Bakan beyin istemi üzerine ben de Meclis çalışmalarına bakanlık müşaviri olarak katıldım.

Dönmezer hoca ile ilişik kesilmesinin asıl nedeni hocanın onlara istediği kanunu yapmayacağıdır. Hocanın vermiş olduğu bilirkişi raporları tali argümanlar olmuştur.

Dönmezer hoca çaplı idi. Kendisiyle tarih, sosyoloji, anayasa ve siyasi konularda sohbetlerim olurdu her sorduğum soruyu cevaplandırırdı. Kendisinden çok yararlandım. Fırsatını bulduğumda sözümü esirgemezdim. Bir gün kendisine asistanlık sınavı açtınız beni arkadaşlarınız tercümeden çaktırdı. Komisyon başkanı İsviçre’de benimle aynı konuda tez yazmış bu iki tezi hem Fransızca ve hem de bilim açısından Fransızların oluşturduğu bir komisyona inceletelim eğer komisyon başkanının tezi daha kaliteli derlerse ben profesörlük sıfatını bırakacağım dedim. Meslektaşlarının aleyhine attı bir haksızlık yapıldığını ima etti.

Bazen hocanın zayıf tarafları da oluyordu. Komisyon çalışmaları esnasında Fransız istinaf mahkemesi üyeleri gelmişti. Fransızlara Fransız siyaseti ve hukuku hakkında sorular sordum. Hoca “Doğan sen buraya hakim olmak istiyorsun yeter!” dedi sustum. Hiçbir hareketi beni bu kadar üzmemiştir. Kendisine olan yakınlık duygularımı tahrip etmiştir.

Bazen başka hocalarla da aramızda tatsızlık olurdu. Hocam olan birisi beni küçük düşürmeye çalışırdı. Sebebi bir makalede kendisini eleştirmemdir. Kendisine ben sizin öğrencinizim beni buraya Ankara Üniversitesi hukuk fakültesi gönderdi. Her ikimiz de profesörüz dedim komisyonda soğuk bir hava esti. Üzüldüm ama hoca beni buna mecbur etti.

Komisyonda tüm siyasi partilerin temsilcileri vardı. Komisyon yedi yıl çalışılan hükümet tasarısı üzerine çalıştı. Yaklaşık 600 maddeden oluşan TCK. Tasarısını 345 maddeye indirdi. Madde sayısını azalttı. Suçlar kalıp olmaktan çıkarıldı. Birçok maddede düzenlenen suçları geniş ifadeler kullanarak birkaç maddeye indirdi. Karşılıksız yararlanma, iştirakte suça etki eden hallerin sirayeti gibi bazı olgular düzenlenmedi, hâkimin takdirine bırakıldı. Hükümlerin kapsamını esnekleştirdi. Öyle anlaşılıyor ki kendilerinden kısa, madde sayısı az ve esnek kanun yapmaları istendi. Öyle ya yeni siyasi iktidara göre milletten vekâleti alan her şeyi yapabilirdi. Eğer bir kuralda uygulama sorunu var ise hemen değiştirilebilirdi. Milletvekilleri “Suçluluk çok arttı” diyor, cezaların artırılması gerektiğini ifade ediyorlardı. Bizim meslektaşlar da milletvekilleri de kanun yapmaya pek hevesli idiler. Kendilerine göre bir havaları vardı. Öyle ya bir ülkenin kanununu yapıyor, kaderi üzerinde söz sahibi oluyorlardı. Arkalarında bütün Türkiye vardı. Böylelikle kişiliklerini de tatmin etmiş oluyorlardı.

İktidara gelenlere göre devletin hukuk ile bağlılığı söz konusu olamazdı. Sandıktan bir şekilde çıkmak her şeydi. Bu kafa yapısını yirmi birinci yüzyıl değerleri ve devlet anlayışı ile bağdaştırmak mümkün değildir. Çünkü toplumsal ilerlemenin yollarından birisi devletin hukuka bağlılığı ve insanların gözlerinin önünün aydınlığıdır.

Esnek kanunun iktidar ve uygulayıcı açısından faydası baskı veya isteme göre geniş veya dar uygulanabilmesidir. Esnek kanun ile hâkime baskı yaparak veya çeşitli telkinlerle istenilen kararı almak mümkün olur. Hele yargı bağımsızlığının olmadığı zamanlarda hâkimin vicdanına göre karar vermesi mümkün değildir. Hükümlerin esnetilmesi ile baskıya açık uygulama yolu açılmıştır. Muhtemelen zamanı geldiğinde yargı bağımsızlığı da ortadan kaldırılacak ve yargıdan istenilen kararlar alınacaktı. Nitekim daha sonraki yıllardaki gelişmeler bunu göstermiş, yargı tamamen kontrol altına alınmıştır.

Oysa Türk toplumuna esnek kanun uygulanamaz, en azından eşit uygulanamaz. Esnek kanun adamına göre uygulamanın kapısını açar. Baskılara göre uygulamanın seyrinin değişmesine sebep olur. Türk yargıcı normal olarak iktidarın ve içinde bulunduğu çevrenin baskısı altındadır.

Oysa sert veya kazuistik kanun kalıp kanundur. Uygulaması kolaydır. Hâkimi bağlar kural esnetilemez. Genişletilemez. Hukuk iktibas eden ülkeler için katı kanun daha önemlidir. Çünkü hâkimler kurallarla bağlıdır.

Ayrıca Türk toplumu pratik toplumdur. Hâkim de bu toplumun bir parçasıdır. Hâkim de pratik düşünür. Teori kültürü veya yeteneği yoktur. Esasen teori yapacak zamanı da yoktur. İş yoğunluğu da buna izin vermez.

Genç meslektaşlarımız TCK. Genel hükümlerini Alman Ceza Kanunu doğrultusunda değiştirmişler, özel hükümlerin madde sayısını azaltarak esnekleştirmişlerdir. Kuralları esnekleştirerek hâkimin kuralla bağlılığını kaldırdılar. Yani kati kanunilik ortadan kaldırıldı.

Genel hükümler özel hükümleri ve tüm özel ceza mevzuatını tamamlayan hükümlerdir.

Alman Ceza Kanunu esnek ve sübjektif bir ceza kanunudur. İtalyan Ceza Kanunları objektif bir ceza kanunudur.

Sübjektif ceza kanunu suçta failin niyetini ön planda tutar. Bu kanun Germen Hukuku kökenlidir.

Objektif ceza kanunu failin fiilini, zararı ön planda tutar. Bu kanun Roma Hukuku kökenlidir.

Kanonik hukukla beraber Kara Avrupası hukuk sistemini bu üç hukuk etkilemiştir.

Alman hukuku suçu haksızlık bilinci ile yapılmış fiil kabul eder.

İnsanlar tabii suçları haksızlık bilinci ile yapabilir. Ancak devletin büyümesi ve faaliyet alanını genişletmesi dolayısıyla işlenen suçların suç olduğunu bile bilmeyebilir.

İtalyan hukuku suçu bilinerek ve istenerek kanunun suç saydığı fiilin yapılması olarak kabul eder. Çünkü kanunu bilmemek mazeret sayılmaz.

Suça bakışlar farklı olunca birçok konuda farklı sonuçlara varılacaktır. Mesela işlenemez suçta, mefruz suçta olacağı gibi. Bu iki kavram hakkında Alman Hukuku ile İtalyan Hukuku farklı neticelere ulaşır.

Keza suçu haksızlık bilinci ile yapılan hareket sayınca akıl hastalarının saldırılarına karşı kendini savunan kişi meşru müdafaa içinde olmayacak, zaruret halinde olacaktır.

Özel hükümler arasında birçok maddenin cezası ağırlaştırıldı, alt üst sınırları değiştirildi. (bunlar mahkemelerin dosyaları yeniden açmaları demekti), basit rüşvete ilişkin hükümler görevi kötüye kullanmaya çevrildi. Yedi yıl aradan sonra hüküm tekrar eski yerine getirildi. (6352/87 Sayılı Kanun) Aslında bu hükümlerle görevini yapması için rüşvet alan kamu personeli affedildi. Peki yaralama, hakaret, tehdit ve hırsızlıktan içeri girenlerin günahı daha mı ağırdır?

Memurun görevi dolayısıyla hakarete uğraması ve ispat hakkına ilişkin hükümler işlemez hale getirildi. Özgürlükçü olduğu iddiasıyla yapılan bir kanun memurların görevleri dolayısıyla yaptıkları hukuka aykırı fiillerin ispatına nasıl engel koyabilir? Düşünceyi yayma özgürlüğü nasıl sınırlanabilir? Doğrusu bunların nedenlerini hala izah edebilmiş değilim.

Polis ve Jandarmayı ve terörü ilgilendiren birçok hüküm gözden geçirildi.

Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna (md. 309) şiddet ifadesi ilave edildi. Bu ilaveye göre artık maddi şiddet kullanımı yoksa Anayasayı ihlale teşebbüs suçu gerçekleşmeyecektir. Daha sonra bu ifadenin o zaman yargı sürecinde olan FETÖ cemaati için konulduğu anlaşıldı. Peki devlet kurumlarının anayasayı uygulamayarak içini boşaltmaları halinde anayasayı ihlal suçu gerçekleşmeyecek mi? Devletin zorlama gücünü hukuka aykırı bir şekilde devleti idare edenlerin kullanması şiddet sayılmayacak mıdır?

17–25 Aralık 2013 tarihinden sonra savcılar tarafından FETÖ cemaati aleyhine Anayasanın manevi cebirle ihlalinden dava açıldı. Ceza Muhakemesi Kanununa Alman Ceza Muhakemesi kanunundan hükümler aktarıldı. Seksen yıldan beri uygulanarak Türk toplumuna adapte edilmiş olan kanun hükümleri arasında uyum bozuldu. Sanık lehine ise Yargıtay kararına karşı her zaman itiraz yolu kabul edildi. Böylece kesin kararın defalarca incelenerek kesinliği kaldırıldı. Bu hükmü de izah etmek mümkün değildir. (CMK. Md. 308)

Meclis çalışmaları esnasında düşüncelerini daha önce DÖNMEZER hocaya kabul ettiremeyen bazı arkadaşlar istedikleri hükümleri usul kanununa koydurdular. Konulan hükümler Alman ve Ceza ve Ceza Muhakemesi kanundan aktarma olan hükümlerdi.

Alman Ceza mevzuatının alınış nedeni kanunu yapanların burs alarak zaman zaman Almanya’ya gitmiş olmaları ve özellikle genel hükümler üzerinde çalışmalar yapmalarıdır. Zaman zaman burs bulunarak Almanya’ya gitmek ile Avrupa ve Alman kültürüne ne kadar vakıf olunabileceği bir soru işaretidir.

Anlamadığım hususlardan birisi de düşünülmeden, tartışılmadan üzerinde zaman harcanmadan tasarının hemen her maddesi ile oynanması idi. Tabii bunun sonucu olarak mahkeme içtihatları geçersiz olacak yargıçların bilgi birikimi ortadan kaldırılacaktı. Hukuk devleti aynı zamanda istikrar kazanmış yargı kararları değil midir? Nitekim bu iki netice de gerçekleşmiştir. Kanunu toplumun sosyal yapısına uyduran Yargıtay içtihatları ortadan kalkmıştır. Yargıtay içtihatları bir ülkede yaşayan hukuk devletidir. Birçok hâkim emekli olmuştur.

Anlamadığım hususlardan birisi de milletvekillerinin böyle bir kanunun yapılmasında kendilerini ehil görmeleridir. Değişikliğe katkısı olanları çoğu seçilmeden önce yörelerinde hakaret, tehdit, öldürme, yaralama, hırsızlık, yağma gibi suçlardan dolayı avukatlık yapan kimselerdi. Ama bu deney bir ülkenin temel mevzuatını yapmak için yeterli olamazdı. Bir hüküm teklifi getiren milletvekili bu teklifin özel kanunlar ve kanunun diğer hükümleriyle ilişkisini bilmelidir. Yoksa bir yandan yaparsanız diğer yandan yıkarsınız.

Her ne kadar milletvekilleri yeni teklifler getirse de bu teklif meslektaşlardan birisinin olurundan geçiyordu.

Aslında bu gibi temel kanunlar Avrupa’da iki şekilde yapılır. Meclis hükümete Ceza Kanunu çıkarma konusunda yetki verir hükümet bir komisyon kurar. Komisyonun yaptığı kanunu kabul ve ilan eder. 1889 İtalyan Ceza Kanunu, 1926 TCK. Bu yolla kabul edilmiştir.

Ya da meclis bir komisyon kurar. (Bilim adamları ve yüksek yargı üyelerinden oluşur.) Hazırlanan tasarı bir madde ile meclis tarafından kabul edilir.

Son sözü söylemek yetkisi meslektaşlarımızdan birisine aitti. Bu öğretim üyesi elinde kalem cezaların alt ve üst sınırlarını değiştirmekte, çoğu zaman artırmakta, zamanaşımı sürelerini uzatmakta, polisi ve terörü ilgilendiren birçok hükmü gözden geçirmekte idi.

Kendisine kanunu böyle düzenliyorsun ama bu memlekette terör bitmedi, getireceğin yükün altından mahkemeler kalkamaz, cezaevlerini doldurursun, uygulama birliğini ortadan kaldırırsın dedim.

Ceza Muhakemesi Kanununun suçtan elde edilen taşınmaz, hak ve alacaklara el koymayı düzenleyen 128. maddesinin çalışılması esnasında koyduğu hükmün malvarlığı güvenliğini ortadan kaldıracak şekilde uygulanacağını hatırlattım.

Eski Kanuna sadakatimi, Yeni Kanunu yapanlara itirazlarımı gören Adalet Komisyonu başkanı söz istediğim zaman pek memnun olmazdı.

Bakan beyi konulan hükümlerin açacağı sorunlar hakkında uyarırdım. Bunları kanunlar genel müdürüne söyle derdi. Ne yazık ki bu söylediklerimin hepsi de oldu hatta fazla olarak uygulamada kişi güvenliği ve hukuk devleti büyük ölçüde ortadan kalktı. Bugün cezaevlerimiz tıklım tıklım dolu, Adalet çökmüş, mal güvenliği kalmamış, içtihat bir sağlanamamış ordu ve polisinin terörle baş edebileceği tartışılır hale gelmiştir. İktidarı elinde bulunduranların bile Adaletsizlikten şikayet ettiği ülke olmuştur.

Kendisi bana “bu memleketin sorununu ebediyen çözeceğiz, yargılama birliğini Yargıtay sağlasın” dedi. 2004 yılından beri Türkiye terörle boğuşmaktadır. Mahkemeler on iki yıldan beri ağır yük altındadır. Cezaevleri kapasitesinin çok üzerinde doludur. Ceza Genel Kurulunun bile aynı konuda kısa zaman süresi içinde farklı kararlar verdiğini öğreniyoruz.

Bir erkeğe gönül vermiş ve cinsel ilişkiye girmiş kızların istiyorlarsa evlenmelerinin önüne engel konulmamasını savundum. Basında feminist yazarlar ve kadın dernekleri Adalet Komisyonunda karşı çıktılar. Ulusal bir TV kanalında ilk haber olarak aleyhime yayın yaptılar, iftiraya maruz kaldım. Konuyu milletvekillerine anlattım. Hak verenler oldu ama karşılarında baskı grupları vardı. Neticede kadın kuruluşlarının dediği oldu. Ama onların anlattığı tecavüz ile benim anlattığım tecavüz birbirinden farklıydı. Ben çoğu okuyamamış veya ilkokul mezunu bir erkeğe gönül vermiş Anadolu kızlarının sözcüsü oldum. Bu kızlar baba ocağını terk etmenin telaşında önce rızasız olarak ilişkiye girdiğini söyler sonra gerçeği söyler ama mahkeme ilk ifadeye bakar ve ona göre hüküm verir. Sesini duyuramayan Anadolu kızlarına sahip çıktım ama gücüm yetmedi.

Tecavüzcüsü ile evliliği kaldırdık diyerek övünen daha sonra Adalet Bakanı olan zat bu adaletsizliği düzeltmek istedi ama gücü yetmedi. Bugün kucağında çocuk hapishane yolu bekleyen birçok hanım.

Anladım ki milli irade denilen şey iktidar partisinin lideri, partiye ve meclise ulaşan sivil toplum kuruluşları ve medyadaki yorumculardan oluşmaktadır. Medya’ya karşı insan özgürlüğünü savunmak gerek. Örgütlenmemiş sessiz çoğunluğun iradesinin o kadar önemi yoktur. Esasen bu sessiz çoğunluk günlük politikayı izlememektedir.

2002 yılından bugüne suçluluk artmıştır. Bunda Türkiye’nin gelişmesinin, Amerika Irak-Suriye iç savaşlarının da payı vardır. Ancak cezaları artırmanın tek başına suçlulukla mücadelede yeterli olmadığı anlaşılmıştır.

Meclis adalet komisyonu bir meslektaşımın etrafında tasarının tüm maddelerini ya değiştirerek ya da ortadan kaldırarak gözden geçirdi. Komisyonun kabul ettiği metin meclisten hemen hemen aynen geçti. Kanunu yapan hocalar okyanus ötesine yeni kanunu Amerikan üniversitelerine anlatmaya gittiler. Amerikan hukukçuları ve diğerleri Türkiye politikalarını yeni kanun ışığında değerlendirdiler.

Ayrıca bir ülkenin hukukçularının bir başka ülkeye hesap verir tarzda kanun anlatmaya gitmesi ne kadar doğru bir harekettir? Kanuna doğru dürüst gerekçe de yazılmadı. İddiaya göre gerekçe önemli değilmiş. Gerekçe madde metninden sayılmazmış. Oysa gerekçe maddenin ne anlama geldiğini, neleri kapsadığını açıklar.

Gerekçe sonra da yazılabilirdi. Yazılmadı. Aslında kanun yapımında en ağır iş gerekçe yazmaktır.

Kanunun yürürlüğe girdiği günlerde Askeri Yargıtay’ın konferans salonunda genel olarak Yeni Türk Ceza Kanunu üzerinde bir değerlendirme toplantısı yapıldı. Toplantıya Yüksek Mahkemelerin üyeleri ve yetişkin olduğuna inanılan tüm ceza hukukçuları ve özellikle İstanbul Hukuk Fakültelerinde görevli hocalar gelmişti. Kanunun üzerinde sözde değerlendirmeler yapıldı. Aslında kimse bir şey söyleyememişti. Bir ikisi hariç çoğu görevli oldukları DÖNMEZER komisyonuna bile muntazam gelmemişlerdi. Çünkü hocaların asıl işi başka idi.

Bir yüksek yargı başkanı ile karşılaştığımda toplantıda hocaların hiç bir şey söylemediğini ifade etti. Elbette haklıydı. DÖNMEZER’in dışında kimsede kanun değerlendirecek çap yoktu.

Mahkemeler 2003 yılından itibaren fiilen, 12 Eylül 2010 ve 16 Nisan 2017 referandumundan sonra hukuken ve tamamen bağımsızlığını kaybetti. Türk yargıcı iktidarı eline geçirenlerin emrine girdi. Hukuka bağlı devlet işlememektedir. Bu durumun alt yapısı 2003 yılından itibaren oluşturuldu. Ceza mevzuatı da alt yapıyı oluşturan temel direklerden birisi oldu.

Kanun çalışmaları sürerken meslektaşlarımızdan birisinin, aklında XIX. Yüzyıl Osmanlı hukukçularından Ahmet Cevdet Paşa vardı. Paşa ile kendisini özdeşleştirdi mi bilmiyorum. Adı geçen Paşa Fransız Medeni Kanununun alınmasına, Batı kaynaklı özgürlük akımına karşı çıkmış, onun yerine İslam Hukukunun yazılı derlemesini (Kodifikasyonunu) önermiş ve Padişaha kabul ettirmiştir.

Meslektaşımız Ahmet Cevdet Paşaya mı özendi bilmiyorum. Emin değilim ama yeniliğe, değişime set çekme, engel olma açısından aralarında bir benzerlik vardır.

XIX. yüzyılda Fransız Kodifikasyon hareketi kara Avrupası’nı etkilemiştir.

Osmanlı Devleti Fransız Ceza, Ceza Usul Kanunları, ticari ve idari mevzuatını iktibas eder.

Osmanlı Dışişleri Bakanı Ali Paşa Fransız Medeni Kanunu’nun iktibasını ister. Ahmet Cevdet Paşa buna karşı çıkar. Ulema ile birlikte o zamana kadar uygulanan İslam Hukukunu “Mecelle” isimli kanunda toplar (1876 yılı)

Mecellenin yapımı dolayısıyla Ahmet Cevdet Paşa “yeryüzünde iki büyük kanun yapılmış, ikisi de İstanbul’da yapılmıştır. Birisi Corpus Juris Civilis, diğeri Mecelle’dir. Bizim yaptığımız kanun diğerinden üstündür. Çünkü Allah’ın iradesini yansıtmaktadır.” demiştir. Corpus Juris Civilis Roma İmparatorluğu kanunlarının bir derlemesidir. İmparator Justinianus tarafından toplatılmıştır. Söz konusu kanunlar akla ve o günkü şartlara, ihtiyaca göre çıkarılmıştır. Dini kökenli değildir. Batılı toplumların bireyciliği köklerini Roma ve Germen hukuklarından alırlar. Görenin o ki söz konusu toplumlar ilkçağdan beri bireycidirler.

Cumhuriyetin kurulduğu yıllarda 1851 maddeden oluşan bu kanunun sadece 300 maddesi tatbik olunabilmektedir. Yeni bir kanun ihtiyacı vardır. Bunun için komisyonlar kurulmuş, ancak netice alınamamıştır. Bunun üzerine zamanın en yeni kanunu olan İsviçre Medeni Kanunun iktibasına karar verilmiştir.

Meslektaşımız Ahmet Cevdet Paşa’ya özendi ise yapılan Türk Ceza Kanunu’nu kendine göre İslami esaslara uygun olarak düzenlemiş olmalı. İslam hukukçusu olmadığım için bunu değerlendirememekteyim. Ancak İslam hukukunda da yer aldığını bildiğim olası kast kavramı yargının ve insanların bağımsız olmadığı Türkiye’de amaca uygun, otoriter bir devlet kurmak için yeterli olacaktır.

Ancak Ahmet Cevdet Paşa ile ortak bir noktalarının olduğu da sabittir. Fransız Medeni Kanununun alınmasına karşı çıkarak onun yerine ilahi emir olarak Ortaçağ’da oluşan bir hukuk sisteminin kodifiye edilmesini ve uygulamada kalmasını istemiştir. On sekizinci yüzyılda başlayan aydınlanma akımını ve onun doğurduğu hukuk sistemini kabul etmemekle akıntıya kürek çekmiştir. Söz konusu sistem, insanların eşitliği temelinde insanı yapısına uygun olarak özgür bırakan, insana güvenen, insanın önünü açan bir hukuk düzenidir. Gelişim ve değişim rüzgârını durdurmadıysa da yavaşlattığı kesindir. Ne zamana kadar kadın erkek eşitliği kabul edilmeyecekti? Nitekim akıntı kayığı da barajı da 1923’lerden itibaren yıkmıştır. Akıntı bir toplumu geliştirmek için özgür, sorumlu, analitik düşünen, girişimci, ruhu sonsuza yönelik, insanlardan oluşan bir toplum yaratmaktır.

Yeni Türk Ceza mevzuatı da hukuka bağlı devlet, hukuk güvenliği, yargı bağımsızlığını kaldırarak ülkenin otoriter bir devlet yapısına dönüşmesinin alt yapısını oluşturmuştur. Elli yıldan beri az çok var olan devlet kurumlarını bağlayarak kişiyi korumak isteyen hukuk devletini ortadan kaldırmıştır. Bu anlamda Türkiye’nin demokrasi ve özgürlük yönündeki akıntısı durdurulmadı ise yavaşlatılmıştır. Bu açıdan Ahmet Cevdet Paşa’nın söylediği ve yaptığı ile aralarında benzerlik vardır.

İslam Hukuku Ortaçağ’da oluşan bir hukuktur. Kabul ettiği değerler sistemi Ortaçağ şartlarına göre o günkü insanların vicdanına göre oluşmuştur. İnsanı özgür bırakmayan, insanın değersizliği üzerine kurulmuş, kadını toplum dışı bırakan, insana güvenmeyen, hayatın her alanını düzenleyen otoriter, hatta totaliter bir sistemdir. Bu nedenle toplumsal ilerlemenin aracı olamamaktadır. Aslında İslam çağı itibariyle insanın önünü açan, eski hukuka göre insanı ve toplumu daha ileri götüren bir sistemdir. Ancak yorum yoluyla yeni şartlarla uyumlu hale getirilmemiştir. Şartlara göre geliştirilmemiştir. Durağan kalmıştır. Bunda Haçlılara ve Moğollara karşı Arap toplumlarının birlik olma ihtiyacının katkısı olabilir.

Aslında dünya değiştikçe İslami değerlerin değişmeyeceği kabul edilemez. Hayattaki yeni olgular değişiklikler insanda yeni değerlerin oluşmasına sebebiyet verirler. Oysa inanç değişmez. Ancak inanç yeni olguların yarattığı değerlere engel olmamalıdır.

Ancak inançlar hukukun temeli olamazlar, olmamalıdırlar da. Çünkü inançlar kişinin sübjektif dünyalarını yansıtırlar. Hukuk insanların sübjektif dünyası üzerine kurulamaz. Hukuk objektif olgular üzerine kurulur. İlahi irade ve Tanrı emirleri mutlaktır. Değişmezler. Mesela hırsızın kolu kesilir. Kasten yaralamada kısas uygulanır. Bu hırsızın cezasıdır. Ortaçağ şartlarına, çağına, gönderildiği zamana göre uygun olabilir. Bu cezanın arkasında toplumsal intikam duygusu yatar. Bu ceza o zamanki insanın vicdanına uygundur. Devletin ceza politikasına da uygundur. Çünkü toplumlar ilk çağlarda suçluya karşı daha sübjektiftir. Ayrıca tarım toplumunda bir kişi çalışır tüm aile bireyleri yaşamını sürdürür. Ancak bugünkü insanın vicdanına uymaz. Bugünkü insan ceza verilirken insanın canının acıtılmasını istemiyor, çünkü bu ceza vicdanını sızlatıyor. Ayrıca bir ailede hırsızın kolunu keserseniz, o ailede hırsızın eşini, çocuklarını da cezalandırırsınız. Ayrıca hırsızın kolunu kesmek devlet açısından rasyonalist de değildir. Çünkü kolunu kestiğiniz hırsızı ve çocuklarını devlet olarak siz doyurmak zorunda kalırsınız. Devlet hırsızı kolunu kesmeden nasıl topluma faydalı kişi haline getireceğini düşünmelidir. Kaldı ki ceza tek başına suçu önleyen temel faktör olmamıştır. İnsanlık tarihinde kol kesmek belki insanları korkutur. Ama suç işlenmesini tek başına engelleyemez. Nitekim ölüm cezasının varlığına rağmen ağır suçlar hep işlenmiştir. Bu nedenle hukuk toplumu ileri götürecek, insanların refahını artıracak amaçlar gütmeli ve akla, toplumun ihtiyaçlarına dayanmalıdır. Oysa hukuk nisbidir; yere, zamana ve insana göre değişir. Olgular değiştikçe hukuk da değişir. Olguların değişmesi insanın vicdanı kanaatini de değiştirir. Bu nedenlerle hukuk ile inanç ve ilahi irade birbirinden ayrılmalıdır.

Batılı devletler XVIII. Yüzyılda bu durumun farkına vardı.

Hukuk objektif olgular üzerine oturur. Amacı kişinin ve toplumun güvenliğini sağlayarak toplumu ileri götürmektir. Eğer bir hukuk düzeni kişiye güveniyor, onu özgür kılıyor, güvenliğini sağlıyor, onu sorumlu kılıyor, girişim özgürlüğü tanıyor, kazancıyla yaşamasını sağlıyorsa, kısacası bireyci ise o hukuk düzeni insanı ve toplumu, ileri götüren hukuk düzenidir. Akıntıya kürek çeken hukuk düzenleri toplumu ileri götürmez. Değişime karşı çıktıkları için netice olarak kayıtsız şartsız iktidarı bir şekilde ele geçirenleri o düzenin nimetlerinden yararlananları desteklerler.

Bir veya birkaç meslektaşın DÖNMEZER gibi bir kişinin başkanlığında Türkiye’nin en yetkin bilim adamları ile Yargıtay üyeleri tarafından yapılan bir kanunu, seksen yıllık içtihat birikimini, hukuk kültürünü, yargı birikimini kaldırıp atması için alanında en uzmanlardan birileri olmalıdır. Alanında uzmanlık kişinin kitapları, makaleleri, avukatlığı ile ulusal ve uluslararası faaliyetleri ile olur. DÖNMEZER başkanlığında hazırlanan tasarıyı kendilerine göre düzeltenler herhalde DÖNMEZER’le boy ölçüşmeyi akıllarından geçiremeyeceklerdir. Boy ölçüşemiyorlarsa hangi neden kendilerine “çağın en büyük hukukçuları olduğunu hatırlattı” ve hocanın yaptığının üzerinde oynadılar ve hukuka bağlı devletten uzaklaşmanın temelini attılar. Bunu izah etmek mümkün değildir.

Aslında amacın Cumhuriyet değerlerini ortadan kaldırarak XXI. Yüzyıl şartlarında eski rejime (otoriter) dönüş olduğu kısa zamanda anlaşıldı.

Neden köylü çocukları ellerine geçen ilk fırsatta Cumhuriyet değerlerini getirilerini ortadan kaldırdılar. Bunun birinci nedeni önceki rejimde kaybedilen iktidar nimetlerini geri almaktır. İkinci nedeni kafanın Ortaçağ değerleri ile bağlı olmasıdır. Meğer Cumhuriyetin getirilerini ortadan kaldırmak çok çok kolaymış, yeter ki değerleri savunan güçler ortadan kaldırılsın. Söz konusu güçlerin geniş halk kitleleri içinde desteği hiç yokmuş. Ortada sadece bir seçim kaldı. Onun da bazen hukuka uygun yapılmadığı ileri sürülmektedir. Oy hakkı ve seçim fakir halkın elindeki tek silahtır.

Cumhuriyet değerlerinin ortadan kaldırılmasının nedenleri çoktur. Varoluş savaşını yapanlar Türk halkının Ortaçağ değerlerine bağlı kalarak ilerleyemeyeceğini, çağdaşlaşamayacağını düşünüyorlardı. Özünde otoriter olan teokratik hilafeti kaldırıp Cumhuriyeti ilan ederek kendi kendini idare hakkını halka vermek istiyorlardı. Kültürel yapıyı, halkın hayatı algılayışını düşünce şeklini değiştirmek gereğine inanıyorlardı. Bu değişimi halka sormadılar. Bu değişim kısmen şehirlerde gerçekleşti ama geniş halk kitlelerine uzun süre yayılamadı. Halka Cumhuriyeti, yeni kültürel yapıyı isteyip istemediği sorulmadı. Cumhuriyet merkezi devletin üst yönetimi olan asker ve bürokrasi tarafından halka empoze edildi. Halka sorulsa Cumhuriyet reddedilebilirdi.

Cumhuriyeti ilan edenler metafizik, dogmatik düşüncelerle kurulmuş, Ortaçağ değerlerine bağlı olarak yönetilen bir toplumun değişim ve gelişimini engelleyen kurumlarla çağdaş ülkeler seviyesine ulaşamayacağını düşünüyorlardı. İnsanların özgürlüğü istememe özgürlüğü olamazdı. Özgürlüğün bilincinde olmayan bir halka özgürlüğü isteyip istemediği sorulamazdı. Bu nedenlerle rejimi değiştirdiler. Değişimi halka sormadılar.

Eğitim ve öğretimde ikiliği kaldırarak dogmatik eğitime son verdiler. Gözlem, deney ve akla, analitik düşünceye dayanan modern eğitimi getirdiler. Eğitim dogmatik olmaktan çıkınca Gayr-i Müslimlerin kendilerine ait okul açmalarının da mazereti kalmamıştı.

Kadın erkek ayrımını kabul etmeyen, herkesi eşit vatandaş kabul eden, özgürlükçü, girişimciliği teşvik eden, insanın önünü açan, akla dayanan laik bir hukuk düzeni kabul edildi. Bunun sonucu olarak kendilerine Müslüman olmadıkları için asırlardır Hristiyan hukuku uygulanan adli kapitülasyonlar ortadan kaldırıldı. Batılı ülkelerde giyilen kılık, kıyafet, takvim, ölçü birimleri kabul edildi. Arap harfleri yerine Latin harfleri kabul edildi.

Bir toplumun sosyal değerleri kısa zamanda yukarıdan konulan kurallarla değiştirilemez. O toplumu derinden sarsar. İnsanlar ikilemle karşı karşıya kalırlar. Ani değişikliğin diğer neticesi eski yapıya göre iktidar olanların iktidarın nimetlerini kaybetmesidir. Cumhuriyetin ilanı ve Batılı hukuk düzeninin kabulü eski iktidar döneminden yararlananların avantajlarını kaybetmesine neden olmuştur. Bu durum da mağdurlar yaratır. Yeni siyasi ve sosyal yapı yeni iktidarı ve bu iktidarın nimetlerinden yararlananları oluşturur.

Yeni düzen ve değerler tarih boyunca Türk toplumunun hasmı olmuş Hristiyan toplumun değerleriydi. Halka sorulmazdı. Plebisit yapılırsa muhtemelen reddedilecekti. Halk dini inançları ile devlet idaresini birbirinden ayıramıyordu.

Esasen İslam’da din ile devlet birbirinden ayrılamazdı. Ancak İslam özgürlükçü olmayan, insanın değersizliği üzerine kurulmuş değişime kapalı bir rejimdi.

Aslında kültürel yapıyı değiştirenler halka sormamakta haklıydılar. Çünkü değişim ve özgürlükçü rejim reddedilecekti. Oysa hiç kimse özgürlüğü istememe özgürlüğüne sahip değildir. Çünkü özgürlük toplumsal ilerlemenin temelidir. İlerlemek insanın daha iyi yaşaması ve doğaya egemen olmasıdır. Hiç kimse iyi yaşamayı dolayısıyla özgürlüğü istememe hakkına sahip değildir. Hele hele başkalarının daha iyi yaşamı istemelerini önleme hakkına hiç sahip değildir.

Kaldı ki kendisi içinde özgürlük hakkından vazgeçemez. Çünkü özgürlük hakkı kişilik hakkıdır. (MK. Md. 24)

Rahmetli peder okur-yazar değildi. Babasını I. Cihan harbi sonunda anne karnında iken kaybetmiş, dedesi tarafından köyde büyütülmüş bir çocuk nasıl okur-yazar olabilirdi ki? Ben hukuk fakültesine girdikten sonra beni dinlerdi. Politik olayları konuşurduk. Bir gün bana dedi ki “Sen doğruyu söylüyorsun. Ama eğrilmiş dünyayı düzelteyim diyorsun. Oysa kuvvetli taraf eğri taraf, sen de kuvvetliden ol, yıkılan dünya herkesin başına yıkılır. Ancak kimseye bir şey olmaz. El ile gelen düğün bayram. Yalnız kalırsın bir şey yapamazsın. Dünya öyle devam eder gider. Kimseye bir şey olmaz”. Gerçekten yalnız kaldım. Peder haklı imiş. Biz bildiğimizi söyledik ama kimse dinlemedi. Kimsenin umurunda değil. Aslında faturayı hep beraber millet olarak ödüyoruz. Çoğunluk gücü içinde güçlü tarafın kararları doğrultusunda ülke yuvarlanıp gitmektedir.

Sözün özü Türkiye’de köylü çocukları insanın önünü açan, insana güvenen Batı kaynaklı objektif hukuk sayesinde demokratik yoldan bir yerlere gelmişler, inançlar ile devlet idaresini birleştirmişler, hukuka bağlı devletin temellerini geniş ölçüde yıkmışlardır.

Asıl konumuza dönersek genel hükümlerin birçok maddesi Alman kanunundan aktarmadır. Meslektaşlarımız başka kanun görmedikleri ve iyi kötü yerleşen Türk hukukunu yıkmak istedikleri için Alman Kanunundan hükümler aldılar. Böylece kanun nüfuz alanları arttığı için Almanları mutlu ettiler. –Alman bilim adamları mutluluklarını ifade ettiler- ancak biz Türkler seksen yıllık birikimimizi ve uygulamamızı ve hukuk güvenliğimizi kaybettik. İçtihatlarımız yok oldu. Hâkimin takdir yetkisi çok genişletildi. Böylece kanunilik ilkesi ortadan kalktı. Deneyimli hâkimlerimiz bilgi birikimlerini kaybetti. Çalakalem kanun yapıldı. Olmaz ise değiştiririz dendi. Her gün kanun değiştirirsen mahkemelerin yükü azalır mı? Hukuk güvenliği olur mu? Meğer ne kadar kolaymış kanun yapmak. DÖNMEZER ile bazen bir kelime için bir saat tartışılırdı. Mecliste kanun yapmanın çok kolay olduğuna tanık oldum.

Seksen yıllık birikimin bir tarafa atılıp Alman Ceza Kanunun genel hükümlerinin tercüme edilerek (ya da hazır tercümeden) alınması yaratıcı hukuki düşüncemizin de olmadığının ifadesidir. Özel hükümler Alman Ceza Kanunu gözlüğünden bakılarak zarar (fiil) esasına genel hükümler failin niyeti (fail) esasına dayanan bir kanunumuz oldu. Yani motoru Türkiye şartlarına adapte olmuş Tofaş, kaportası Wolkswagen marka bir aracımız var.

Bu aracın böyle olmasının sebebi 1970’lı yıllardan itibaren Alman devletinin Türklere verdiği burslar ve önemli bir Türk nüfusun Almanya’da çalışmasıdır. Alman devleti verdiği burslar sayesinde kültürel etkinliğini ceza hukuku alanında da artırmıştır.

Almanya’da burslu olarak eğitim yapan ceza hukukçuları 2005 yılına kadar sübjektif gözlükle (fail esasına dayanan) zarar esasına dayanan kanunu yorumladılar. 2005’den sonra daha rahat ettiler. Ama biz hukuk güvenliğimizi kaybettik.

Eğer gelecekte bir başka devlet verdiği burslarla öğretim üyeleri üzerinde etkinlik kurar ise yeni bir hukuk düzeninin etkisi altına gireceğimiz kesin olacaktır. Bunun anlamı özgür düşünce yaratamayacağımız ve hukuk kimliğimizin olmayacağıdır.

Aslında ceza mevzuatının bu hale gelmesinde ve hukuk güvenliğinin ortadan kalkmasının temelinde iktidara gelen, milletten vekâleti alan kimsenin her şeyi yapabileceği zihniyetidir. Sorun buradadır. Bizim meslektaşlar bu düşünceyi eyleme geçirmişlerdir.